REVISTA DYNA MANAGEMENT

Sin embargo, a partir de 2007 comenzaron a aplicarse dichos productos a los préstamos hipotecarios de particulares y pymes cuando el Euríbor superaba el 4%, lo que ha perjudicó a continuación a estos contratantes, cuando el tipo de interés sufrió graves caídas y, consiguientemente, los clientes comenzaron a tener que devolver la diferencia negativa a la entidad financiera con la que lo habían contratado.

Numerosísimas empresas dedicadas a las energías renovables han sido víctimas de la mala comercialización por parte de entidades financieras y bancos a la hora de colocar indiscriminadamente estos productos sobre la financiación de estas empresas, desde las hipotecas mobiliarias o inmobiliarias, hasta los leasing de las placas solares o molinos de viento.

I. Últimos datos

Según una de las últimas estadísticas al respecto, las Audiencias Provinciales han dictado desde 2009 cientos de sentencias -sociedades mercantiles entre ellas- de anulación de productos swaps o de cobertura de intereses, frente a un relativo escaso número de resoluciones favorables a las entidades bancarias o financieras. La tendencia en contra de estas entidades por parte de los tribunales crece: cada vez más se están estimando las demandas por nulidad de esta clase de contratos por ser considerados como productos financieros complejos que no se adaptaban al perfil de los clientes demandantes, a lo que se suele añadir de forma frecuente el hecho de que las entidades financieras no cumplieron con su deber de información -entre otros varios-.

Como decimos, la predisposición de las Audiencias va in crescendo, y ya podemos observar con retrovisor el 2011, año en que dichos organismos provinciales han dictado en contra de las entidades financieras en más de un 80 % de las ocasiones aproximadamente (según informa la agencia Europa Press). A ello hemos de añadir el hecho de que la nueva reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil dificulta el acceso al Tribunal Supremo, ya que la cantidad mínima para el recurso de casación por razón de la cuantía asciende a 600.000 euros, lo que provocará que sean realmente escasos los casos que puedan llegar a esta instancia.

II. Legislación y criterios más aplicados en pronunciamientos recientes

No es sencillo poner un punto de partida sobre el que comenzar a analizar la normativa aplicable a los productos protagonistas del presente artículo, y sobre la cual parte esta última rama jurisprudencial que está siendo, como hemos apuntado, mucho más estricta a la hora de valorar esta clase de contratos.

Podemos hacerlo, por ejemplo, en la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, que en su Artículo 19 (Instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios) obliga a las entidades financieras a ofrecer a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés. Pero es que el precepto continúa de la siguiente forma: Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos (...). Todo lo cual ya supone el nacimiento de una serie de obligaciones para la entidad financiera, que le vinculan y obligan frente al adquirente, y no precisamente en el sentido de venderle un producto inadecuado, perjudicial, ininteligible en cuanto a su funcionamiento, tóxico, y así podríamos seguir con la larga retahíla de adjetivos peyorativos de los que la jurisprudencia está adornando la sentencias antes referidas a la hora de declarar nulos estos contratos como consecuencia de la mala praxis del sector.

Pero por supuesto, a día de hoy, si nos encontramos ante un producto contratado con posterioridad a al 19 de diciembre de 2007, hemos de tener en cuenta los estrictos deberes que impone la ley a las entidades financieras a través de la inclusión del Artículo 79 quáter en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores acerca de la información que debe ser proporcionada sobre el producto comercializado al cliente: "naturaleza y riesgos...explicación de riesgos suficientemente detallada... lo cual se traduce, en palabras de Informes del propio Banco de España, en explicación del apalancamiento, riesgo de pérdida total, volatilidad, forma en que interactúan riesgos asociados, etc.

La jurisprudencia ya ha tenido tiempo en estos últimos meses (incluso años) de ir ampliando criterios para considerar si un producto ha sido o no correctamente comercializado por parte del banco: así, las principales obligaciones para éste se centran, como decimos, en la información proporcionada al contratante del producto, ya que ello puede derivar en el primigenio criterio para anular esta clase de productos, y es el determinar si hay o no error en el consentimiento en el momento de contratar. Si bien, nunca ha sido sencillo -ni lo sigue siendo- saber si lo ha habido, por lo menos sí tenemos una serie de parámetros en los que fijarnos para encontrar indicios al respecto. Así por ejemplo:

• Información adquirida por la entidad sobre el inversor: ver si conveniente o idóneo el producto que se comercializa para el perfil del contratante, y las circunstancias en las que se encuentra.
• Se matiza la conveniencia como experiencia, capacidad para comprender los productos y sus riesgos, etcétera.
• Productos complejos o no complejos: si lo son, lo normal -o más bien, lo que debería de ser- es que haya habido iniciativa, en tal caso, por parte del inversor.
• Asesoramiento prestado por la entidad financiera (en sentido estricto): esto es, recomendar productos que se ajustan a lo que el inversor desea (idoneidad).
• Objetivos de inversión.
• Situación financiera del inversor o contratante.

Resulta claro que cada caso ha de ser estudiado por separado, ya que se ha de combinar esta serie de parámetros con las circunstancias propias de cada contratante, tanto en los tratos preliminares como en el momento de la contratación del producto en sí, con el fin de determinar con exactitud el nivel de conocimiento e información del que disponía el cliente en el momento de firmar, y la diligencia empleada por el banco en cumplimiento de sus obligaciones legales.

III. La utilidad de los swaps o similares como productos de cobertura de riesgo.

Tal y como y como hemos dejado entrever al comienzo de este artículo, la finalidad primigenia de la comercialización de esta clase de productos no era otra que la gestión de riesgos financieros, imagen que no ha de verse perjudicada por lo anteriormente comentado, dado que estos productos, su manejo, contratación y utilidad, puede a llegar ser realmente útil para ciertas mercantiles.

El riesgo, como es obvio, es algo inherente a la actividad empresarial y ha de ser, en consecuencia, tratado como tal. Nos referimos a que puede ser previsto y medido, y tras ello, se pueden analizar posibles coberturas y productos que, adecuados a su situación y condición, les proporcionen cierta certeza respecto a dicho riesgo. Dicho con otras palabras, contrarrestar en la medida de lo posible los riesgos asumidos por el tipo de actividad empresarial, y que pueden ser de índole tan diversa como la volatilidad de los tipos de interés, tipos de cambio, precio de las materias primas y la inflación, entre los más comunes.

Las nuevas técnicas para "cubrir" a la empresa de de tales riesgos son los instrumentos financieros derivados, dicho lo cual, y para evitar encontrarse en incómodas encrucijadas como de las que hemos hablado en los punto anteriores, resulta imprescindible que las empresas usuarias de estos productos conozcan de antemano los riesgos que implican y dispongan de los medios necesarios para controlar y gestionar los mismos.

La contratación de estos productos puede tener una finalidad especulativa o de inversión con la intención de obtener un beneficio que se correspondería con las liquidaciones del instrumento en función de las subidas o bajadas de los tipos de interés. Si se hace con finalidad de cobertura, en tal caso el derivado tiene una función estabilizadora de la carga financiera de la deuda a interés variable, convirtiendo un tipo de interés variable en uno fijo. Si se hace entonces con dicha finalidad, consecuentemente se persigue la estabilización de la carga financiera (esta distinción es importante a efectos de su contabilización), y no tanto obtener liquidaciones positivas del derivado de forma aislada.

Apuntado esto, señalaremos por último los criterios establecidos por el Banco de España para que un producto financiero pueda ser considerado como de cobertura: "los requisitos para que una permuta financiera pueda ser considerada instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés, al amparo de lo establecido en la Ley 36/2003, son los siguientes:

• Que produzca el efecto de intercambio de un tipo variable por un tipo fijo durante el período de vigencia de la permuta.
• Que el importe nominal de la financiación cuyo riesgo de interés se pretende cubrir sea igual o superior al de la permuta financiera contratada.
• Que el plazo de vigencia de la permuta sea igual o inferior al de la financiación cubierta.
• Que la permuta financiera se haya contratado para cubrir los riesgos financieros derivados de una/s operación concreta/s de préstamo (...)".

IV. La primera sentencia del Supremo dando la razón a una empresa.

La recientemente publicada sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014, ha sido el primer pronunciamiento del Alto Tribunal declarando la nulidad de un swap a favor de una empresa, a pesar de la tendencia en este sentido de las Audiencias Provinciales, que antes hemos comentado.

Además de los argumentos que ya se venían acogiendo por las Audiencias Provinciales sobre el vicio del consentimiento por parte del contratante de estos productos, se añade que el error también se puede extender sobre los riesgos asumidos por la contratación del producto, lo que implica que la entidad financiera ha de cumplir adecuadamente con los deberes de información en productos de alta complejidad como los Swaps y otros derivados, sobre tales aspectos -obligaciones impuestas por la normativa MIFID-, con el fin de que el usuario pueda conocer adecuadamente los riesgos asociados a la contratación de un producto de inversión como es el swap: la Sentencia del Supremo considera que el incumplimiento de esas obligaciones específicas presume la existencia de un error.

En consecuencia, parece que los productores de energías renovables ven visos optimistas en caso de desear eliminar esta "mochila" con la que indebidamente se les ha obligado a cargar en el largo camino de la financiación de su inversión en energías limpias.